编者按

11月27日，williamhill官网法学院教授张明楷参加“党的二十大精神引领下的中国式刑事治理现代化研究暨庆祝中南财经政法大学刑法学研究生教育40周年论坛”，他以一位师兄的身份对在读研究生讲述了自己40多年来学习刑法学的一点感想，本报理论部《法学院专刊》将其发言摘要刊发，敬请读者关注。

学术创新

理论的发展与创新很重要。要关注弱势理论，待弱势理论强势后再扶持另一种弱势理论，学术就是这样发展起来的。现在有一种倾向，只讲问题的解决。但解决问题需要理论的指导，而且一个理论在什么样的场合会发生作用，是不可能事先确定的。换言之，理论在什么时候会派上用场，谁也说不清楚、谁也限定不了；现在看似无用的理论，将来也许会产生积极影响。而且，一个学科的理论完全可能对其他学科产生作用。事实上，法学领域的一些理论也并不是法学家提出来的。

怎么做到学术创新，三言两语说不清楚，以下几点比较重要。

第一，即使是部分共识的形成也要求所有的学者遵守学术规则，不能认为折中就是共识。折中是最容易被人采取的一种立场，国外有学者指出，“折中主义者常常扮演的是在学术观点上不偏不倚的裁判者角色”。事实上有许多学说是不可能折中的。比如共犯的从属性与独立性，如果是现实的从属性与独立性，二者就不可能折中；如果是观念的从属性，那么它与现实的独立性原本不是对立关系，当然是并存的，不需要折中，只是应当采取观念的从属性还是现实的从属性的问题。

第二，任何创新都是在已有研究成果基础上的创新，创新是一点一滴的。所以，不能认为只有推翻了某种学说、建立了新的学说才叫创新。社会的任何进步都是以两种方式表现出来的：一是替代，二是积累。工科与医学的进步可能主要是替代，但社会科学、人文学科的进步主要是靠积累。所以，要善于在他人的研究基础上提出创新，而不是推翻别人的研究成果后自己站在原地。

中国当下的刑法研究现状是，什么样的研究结论都会受到质疑，显示不出刑法学整体上一步一个台阶向前发展的局面。之所以如此，就是不善于在已有的研究基础上创新。经常看到有人在批判别人的观点时说论证不充分，如果这样说的话，是不是就表明批判者知道还可以从哪些方面论证呢？是不是也可以补充论证一下呢？如果说论证不充分是指别人的论证不能令自己信服，是不是也可以反思一下，什么样的论证才能使自己信服呢？

第三，创新要区分真创新与伪创新，不是说只要自己提出的观点与别人不同就是创新，许多与别人不同的观点可能是伪创新，像在操场反向跑步一样的情形就是最典型的例子。

从事学术研究的人，要时时刻刻提醒自己，所提出的不同于别人的观点，能解决什么真问题、解决起来有什么优点、自己的观点可能有什么缺陷、这个缺陷能否克服等等。要预判自己的创新在实践中有无可能带来不良的后果。不能只顾提出新观点，而不顾及观点产生的是什么影响；也不能为了让人批判，提高自己论文的引用率，而提出千奇百怪的观点。

总之，学术研究要创新，不能人云亦云，发表一篇论文至少要让读者感慨道：这个问题还可以这样思考吗？如果能让读者自问“我怎么没有想到呢”，那就更好了。

学术路径

在这一部分，我想就学术路径谈三小点。

第一，全面性与专门性的侧重。我们这一代人大多没有从事专门性的研究，这是时代决定的。现在的年轻学者在掌握理论体系、理论基础的前提下，可以集中精力从事某一方面的研究。既可以毕生从事刑法学的某一领域的研究，也可以毕生研究某一外国的刑法学。大家知道，日本的关哲夫教授就侵入住宅罪出版了三本著作；城下裕二教授专门研究量刑；末道康之教授主要研究法国刑法。我觉得我国的多数年轻学者可以侧重于专门性的研究。

第二，世界性与民族性的结合。虽然是老生常谈，但还是要谈。凡是老生常谈的问题，都是我们没有处理好的问题。

刑法学的研究要善于借鉴国外的学说，完全的本土化是不可能的，因为没有比较就没有鉴别，我们是通过认识别人认识自己的。其实，这些年但凡有明显进步的领域，都是因为借鉴了国外的学说。当然，借鉴不等于全盘照搬，需要防止两个极端：一是见到国外的某个学说就照搬；二是完全不借鉴国外的学说。有的特别年轻的研究生见到国外学说就反感，这让人很惊讶。

当然我们也需要挖掘历史传统中的精华，在这方面我自己做得很不够。日本关西大学的佐立治人教授，专门研究中国古代刑法，他对自己研究主题的介绍是，“我要证明，只要不违反法律规定就不受刑罚处罚这一罪刑法定主义的思想，产生于中国、发达于中国”。他对自己开设的研究生讨论课是这样介绍的：“帝政时代的中国（从秦朝到清朝）法律的特色是，所有的法律违反都归结到刑罚，规定刑罚体系的法律就是‘律’，因此，可以说，正是这个‘律’是中国法中最重要的法律。在以完整的形式流传下来的‘律’中，最古老的是‘唐律’。本科目要讲读唐律本身，检讨适用唐律的判例，拓展对帝政中国的法律的理解。”想到日本学者这样集中精力研究中国古代刑法，我是特别惭愧的。

再举一个具体例子。日本的旧刑法（1882年）对数罪采取的是吸收原则，这个旧刑法是明治政府从巴黎大学招聘的Boissonade起草的。Boissonade的老师Ortolan认为，吸收原则源于法国拿破仑刑事诉讼法典（1808年）第365条第2款，但没有说明拿破仑刑事诉讼法典为什么采取吸收原则。可是，佐立治人教授说：“Ortolan完全不知道的是，中国比拿破仑刑事诉讼法典早一千多年就对数罪采取了吸收原则。”《唐律·名例律》就规定，诸二罪以上俱发，以重者论。明律、清律都是如此。不仅如此，唐律的吸收原则可以追溯到汉律。春秋公羊传的庄公十年二月条附了何休的注，注曰：“犹律一人有数罪，以重者论之。”何休是后汉人，所以，这个犹律就是指汉律，而汉律的这个规定在前汉初期就已存在。1983年12月，在湖北省江陵县出土的张家山汉墓竹简中，就有“一人有数罪，以其重罪罪之”的记载。据此，中国古代的吸收原则比拿破仑刑事诉讼法典早两千年。

在我国法定刑与量刑都比较重的当下，我们是不是要研究一下为什么中国古代刑法采取吸收原则，我们现在是不是也可以采取吸收原则呢？

第三，自己刑法学与他者刑法学的选择。国外的犯罪学中有自己犯罪学与他者犯罪学的概念。自己犯罪学将犯罪人视为普通人，犯罪人就是我们之中的一人，只是由于处于某种状态下才实施了犯罪行为，所以，要重视犯罪原因的研究。任何一个人都可能犯罪，于是，如何消除引起犯罪的状态或者原因，就成为研究的重点。

他者犯罪学将犯罪人视为与守法市民具有本质区别的怪物，移民、毒品罪犯等特定的危险集团对社会造成了严重威胁，是社会所排斥的对象。他者犯罪学的目的，就是要研究如何改善对各种危险集团的统制方法，如何减少危险集团的危险，使他们的危险降低到平均市民的危险。

刑法学也可以分为自己刑法学与他者刑法学。自己刑法学，将社会的一般人、犯罪人看成和自己一样的人，自己也可能成为犯罪人。他者刑法学，将社会的一般人、犯罪人看成规制对象。在我看来，许多人很羡慕的那个国家的刑法学是典型的他者刑法学，教授们将自己视为教养阶层的一员，喜欢向普罗大众提出各种规则，而不管刑法是否有明文规定。那么，各位研究者自己会如何选择，就需要慎重考虑了。

  (张明楷 williamhill官网法学院教授)

（文章为作者在庆祝中南财经政法大学刑法学研究生教育40周年论坛上的发言节选）

（《研习刑法学的感想（上）》详见于《法治日报》2022年11月30日9版）

编辑：李华山